Jorge Fernando Negrete: Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión

Adolfo Ulises León y Carlos Erasmo Rodríguez | Facultad de Derecho UNAM

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Jorge Fernando Negrete es egresado de la Facultad de Derecho, UNAM, y actual Director General de Mediatelecom Policy & Law, empresa consultora dedicada al análisis estrategico de las telecomunicaciones en México. De sus años como universitario, recuerda con entusiasmo a maestros como Arturo Díaz Bravo, “experto mercantilista”, Miguel Rangel Medina, “el origen del porqué me involucro en temas de telecomunicaciones y radiodifusión”, Andrés Serra Rojas y Jorge Carpizo; éste último, siendo rector de la Universidad, lo invitó a crear la Unidad de Propiedad Intelectual de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la UNAM. 

 

CONTEXTO

¿Qué situaciones de facto pretende corregir la nueva Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión?

JFN —Las leyes en materia de telecomunicaciones son leyes que por su propia naturaleza van a ir siempre atrás de la realidad fáctica. Los hechos económicos, las acciones de las empresas y la innovación tecnológica avanzan a tal velocidad que es muy difícil que la norma jurídica pueda anticiparse a ellos.

Hay una gran vocación en el mundo por reformar las leyes de radio, televisión y telecomunicaciones. Un mes antes de que la ley mexicana se expidiera, se emitió la Ley de Telecomunicaciones de España. En este instante toda la regulación de las telecomunicaciones está modificándose en Europa. Hay una tendencia clara a evolucionar el régimen jurídico hacia un tipo de regulación más moderna que permita incentivar las inversiones, la cobertura de conectividad y la innovación tecnológica.

En el caso de México, sin duda alguna, se pensó que las leyes que teníamos ya no contemplaban varios fenómenos. Uno de ellos es la idea de la digitalización que cambió por completo la manera de administrar la información. Otro es la movilidad. Nadie imaginaba que la comunicación fija, la telefonía fija, se iba a transformar con el fenómeno de la movilidad. Hoy en día hay más líneas móviles que fijas en el mundo. En América Latina ya hay más de cien dispositivos móviles por cada cien habitantes, es decir, técnicamente el servicio a cubierto a toda la población. El tercer fenómeno es el internet y por lo tanto el internet móvil. El cuarto fenómeno es la nube que  es el sistema por medio del cual toda tu información está ahí, lo que te va a permitir estar siempre conectado y en todas partes. Finalmente, el quinto fenómeno es la convergencia, el hecho de tener múltiples plataformas: transmitir información al satélite, a internet y a tu televisor.

Estos fenómenos, que son nuevos paradigmas pues afectan lo político, lo social y lo jurídico; vienen a incentivar la idea de crear una regulación más moderna, convergente, donde la radiodifusión ya no está separada de las telecomunicaciones. Son técnicamente lo mismo. Eso es lo que se buscó de alguna forma  en la ley mexicana.

 DERECHO Y OPINIÓN PÚBLICA

¿Hasta dónde el Derecho puede, en el panorama actual, intervenir en los medios para asegurar contenido de calidad que propicie la formación de una opinión pública crítica o informada?

 JFN —En ese sentido, la televisión abierta ha sido nuestra obsesión los últimos años sesenta años porque fue la manera en la cual nos comunicábamos de manera más eficiente. Durante muchos años se habló del milagro de la radiodifusión. Desafortunadamente, la tecnología provoca que veas menos televisión abierta. Ver contenidos en televisión abierta, ver una mayor pluralidad de contenidos es una aspiración y, seguramente con fenómenos como la digitalización o el apagón analógicos, podremos ver mejores contenidos. Esperemos que así sea. Sin embargo, tenemos que quitarnos de la cabeza que es en la televisión abierta donde tenemos que ver contenidos de calidad. Ahora los vas a ver en todas partes.

Los abogados hoy en día tenemos el reto de ser cada día más multidisciplinarios. Un abogado que no sepa de palabras como Gigabytes, Megabytes, internet, OTT’s, televisión y toda terminología vinculado a los contenidos de internet, palabras que vienen de las disciplinas tecnológicas, no va a saber qué se está regulando, cómo defender a su cliente o cómo proponer políticas públicas modernas o una regulación más avanzada.

¿Cómo tener mejores contenidos? La primera fricción es tecnológica. Hoy en día los datos que se transmiten en internet se van a multiplicar por 17 veces para el 2020, es decir, el número de datos va a crecer ese número. Esto genera varios impactos. El primero de ellos es que vas a pasar más tiempo frente a tus dispositivos móviles que frente a la televisión abierta. Hace 15 años se pasaban en promedio 11 horas del día frente a la televisión abierta. Hoy en día pasamos hasta siete horas al día frente a todos nuestros dispositivos, incluida la televisión. Esto quiere decir que la televisión ha mudado de plataforma. Ahora se llama la televisión everything-everywhere. Ahora te permite ver mayor cantidad de contenidos en los cuales vas a poder seleccionar si quieres ver YouTube o un Netflix. La posibilidad de  ver más y mejores contenidos está en la red, en sus múltiples plataformas.

¿Qué papel debe jugar el Derecho electoral en materia de opinión pública? Por ejemplo, en las elecciones presidenciales de 2012, la publicidad anticipada del entonces candidato Enrique Peña Nieto en algunos medios de comunicación, terminó por incidir en el voto de los mexicanos.

 JFN —Recientemente hubo una modificación justamente en materia electoral en la verificación sobre la supervisión de los contenidos y de la difusión de la publicidad de los partidos en los tiempos que ahora regula el nuevo INE.

La construcción de la opinión pública es un fenómeno que se da, actualmente, de una manera compleja.

Si decimos que hay una televisión multiplataformas es porque la penetración de la banda ancha aumenta a velocidades extraordinarias. Cada vez que crece la banda ancha impacta en el 1.3 % del PIB de los países y cada vez que crece el 10% de la penetración de dispositivos móviles impacta en el 0.3% del PIB. Esto quiere decir que también hay una correlación en materia de información. La gente se informa a través de múltiples ventanas, a través de  plataformas y a través de múltiples sitios cada día menos controlados por las leyes, incluida la electoral. La ley electoral está pensada para supervisar y controlar la publicidad esencialmente en las formas tradicionales de difundir la publicidad electoral, es decir, la televisión abierta. Desde mi punto de vista no ha pensado en la enorme velocidad en la que hoy en día la gente se informa por otras plataformas. Ahora se está buscando regular la difusión en televisión abierta pero claramente la gente de las nuevas generaciones, gente que ya nació siendo nativo tecnológico, no se informa por la televisión. Es difícil que vean a López Dóriga en la noche pues probablemente a esa hora ya están informados. Su opinión pública se construye de otras formas. La opinión pública de los jóvenes entre 18 y 35 años de edad se construye en múltiples sitios. Son selectivos y muy probablemente ya tienen los sitios de información noticiosa con las tendencias que quieren.

La construcción de la opinión pública, en los próximos años, no será por la televisión abierta sino que se expandirá a distintas ofertas informativas que están en la red.

 EL FUTURO DE LA TELEVISIÓN

A mayor banda ancha hay menor raiting en la televisión. ¿Usted ve, en un futuro, desplazado totalmente al sector de la radiodifusión?

JFN —No. Sin duda todos los medios que llegan, llegan para quedarse. Estoy convencido de que nunca va a desaparecer la escritura ni los libros pero se van a quedar en ciertos nichos de mercado. Hoy en día, en materia de música, ya regresaron los LP’s; por ejemplo. La nostalgia pega. Los seres humanos somos entes culturales por naturaleza. La primer Tablet seguramente fue la escritura cuneiforme: eran las iPads analógicas de aquella época.

No van a desaparecer las distintas plataformas, ni las analógicas ni las digitales. Todas se van a transformar y se van a complementar porque el ser humano ha aprendido a ser multireceptivo. Se transita por múltiples plataformas. Ya no hacemos el zapping de un canal a otro, lo hacemos de una plataforma a otra.

Claramente la televisión va a subsistir con un modelo de negocio distinto. Por ejemplo: en estos días va haber una licitación de canales. Esta licitación es muy importante y va a ser muy difícil que los lleguen. Ellos van a entrar en un entorno en el que, en efecto, a mayor banda ancha bajan los raitings de la televisión abierta. Hace 15 años los raitings de la televisión llegaban a 42 puntos, hoy en día si llegan a 17 o 18 son un éxito.

El pastel publicitario cada día migra más a publicidad por internet. Además existe el apagón analógico, es decir, por señal de canal puede haber varios canales, vamos a tener más televisión abierta, más canales, con un pastel publicitario menor, con banda ancha que provoca que tus raitings bajen. Esta competencia va a estresar a todas las multiplataformas.

No vamos a ver la desaparición de la televisión pero si la evolución de nuestra forma de consumir información, en este caso, audiovisiual.

CONTENIDOS. DERECHOS DE LAS AUDIENCIAS

 En la reforma constitucional de 2013 se adicionan por lo menos dos derechos de los cuales nos gustaría hablar. Uno es el derecho de réplica y otro es el derecho de las audiencias. En ese sentido aún no hay reglamentación del derecho de réplica, ¿cómo debería reglamentarse este derecho?

 JFN —El principal problema que tenemos en la materia de derecho de réplica es que la réplica sea equitativa. El problema radica en que toda la regulación existente en materia de derecho de réplica hace que el medio sea el que decida las formas en cómo se ejerce ese derecho.

Si a ti se te menciona en una primera plana de un periódico sería legítimo y equitativo que tú puedas tener ese mismo derecho en la misma intensidad en la que fue comunicado, con ese mismo grado no solamente de comunicación clara sino de intensidad emocional. Esos detalles de intensidad emocional o cualitativa no están regulados en el derecho de réplica y desafortunadamente se deja a los medios el ejercicio de este derecho de satisfacción a la gente que se consideró agredida.

Todavía nos hace falta mucho para poder tener un derecho de réplica más justo. Ahora el derecho de réplica se ejerce esencialmente en los espacios de aclaración de dudas al público, cartas al público, en un área de debate poco equitativa para el que fue mencionado o señalado en un sentido positivo o negativo.

Entonces el derecho de réplica debe ir evolucionando. Tampoco estamos tan mal. Ya empezó a regularse la materia.

El derecho de las audiencias es un tema cada día más complejo porque va en muchos sentidos. Primero que nada, en materia de televisión abierta, da lugar a procesos de transparencia en la forma de clasificación de los programas. En materia de no ser ofendido, de no atacar ciertas normas morales y sociales. Por ejemplo: en los años ochenta había programas que cuando había mujeres en traje de baño eran programas  que se transmitían a las 11 de la noche y ahora tenemos programas así los sábados en la mañana.

Todo esto hace que el derecho de las audiencias sea un derecho vivo porque la moral de la sociedad evoluciona con el tiempo.

Por otra parte también está el derecho de las audiencias pero más vinculado a la protección del consumidor que ya es una rama muy específica. El derecho de las audiencias tiene que ver con la clasificación de contenidos y la ofensa a la moral pública. Sin embargo, en materia de protección al consumidor hablamos ya de una rama muy específica encaminada a no ser engañados, a que se cumpla lo que se promete en la publicidad. La nueva Ley de Telecomunicaciones tiene ya una actuación muy concreta en relación con la PROFECO y sus facultades.

También, en materia de salud, no todo tipo de productos puede ser anunciado en televisión y radio abiertas pues requieren de una receta médica.

Todo esto se va a ir extendiendo conforme la gente consuma más productos y se publiciten más los productos en la red. Eventualmente vamos a tener una red que va caer, por un lado, en una necesidad de ser libre y, por otro, en la necesidad de ser regulada en algunas materias.

Entonces el derecho va a migrar de una u otra forma a la regulación de internet.

En este punto, en la LFTyR hay una ausencia de equilibrio entre el tiempo de publicidad y la programación en detrimento del derecho de las audiencias. Se estimó que se podrá destinar ahora un 18% del tiempo total de transmisión y en radio hasta un 14%. En comparación con otros países, como Reino Unido, el porcentaje del tiempo destinado a publicidad es menor, ¿qué opinión tiene al respecto?

JFN —En la reforma constitucional hay un sector que fue claramente protegido por la ley, este sector es el de la radiodifusión. Se le protegió desde la perspectiva de sus formas de comercialización. Se le protegió al no permitir que las redes comunitarias participaran realizando actos mercantiles. También se le protegió desde la perspectiva de la inversión extranjera pues no puede entrar una televisora extranjera a México. Se le protegió desde la perspectiva de los medios públicos pues no tienen muchos medios de financiamiento. Si hubo un sector protegido fue el sector de la radiodifusión. Claramente es un factor real de poder y claramente realizaron acciones de cabildeo abierto para que los de radiodifusión pudieran entrar a telecomunicaciones pero no así en sentido contrario.

La ley nombra a agentes económicos preponderantes a empresas que participen con más del 50% del mercado. Éstas no pueden participar en otro sector hasta no dejar de ser agente preponderante. Sin duda el poder de la televisión es enorme. El problema es que lo que no está definido en la ley no está regulado. En este sentido, aunque la Constitución diga que es un servicio público, si la ley no menciona nada entonces no es nada.

Ahora el servicio público de radio y televisión debieron ser incluidos en las multiplataformas. Para esto nos hicimos de conceptos norteamericanos como el most carryng y el most offer que no derivan de la historia jurídica mexicana si no de resoluciones en torno a conflictos de particulares en Estados Unidos.

En materia de publicidad y de derecho de las audiencias, desafortunadamente el mercado manda en México y no quedó también como hubiéramos querido. Insisto. Se protegió a la industria de la radiodifusión y no se apoyó como era debido a las audiencias y a los consumidores.

 En cuanto al Defensor de las audiencias, ¿está dotado de las facultades adecuadas?

JFN: Nuevamente tiene que ver con el carácter de protección al sector de la radiodifusión. Desafortunadamente ahí hubo un abuso de la buena fe de la figura del defensor de las audiencias. Es un poco la figura del Ombudsman en derechos humanos. Una de las características del Ombudsman es que es una institución de buena fe que no tiene efecto vinculante. Entonces, aprovechando esta característica, se propuso esto.

Para mí hubiera sido más interesante crear una institución que propusiera y perfilara a los defensores de las audiencias y que los sugiriera a los medios de comunicación. En este caso no fue así.

MEDIOS COMUNITARIOS Y DERECHO A LA INFORMACIÓN

En datos revelados por el INEGI en 2010, se menciona que el 89.7% de las comunidades indígenas viven en una marginación paupérrima, ¿considera que la Ley de Telecomunicaciones y Radiodifusión deja en estado de indefensión a las comunidades indígenas con respecto a la radio de uso social?

 JFN —Sin duda sí y por varias razones, no sólo desde el aspecto regulatorio, sino también desde la perspectiva de las políticas públicas. Si la Constitución dice que la radiodifusión es un servicio público, quiere decir que el titular de una concesión tendría la obligación de dar el servicio a todos, que sus inversiones tendrían que ir orientadas no sólo a atender las zonas de alta rentabilidad sino que también lleguen a los 100 municipios más pobres del país.

Hay dos formas de acceder al derecho a la información. Una es que los grupos marginados pueden acceder a medios públicos cuando deciden participar en un medio o crear un medio. La otra es cuando deben de recibir el servicio como usuarios. En derecho a la información tienes el derecho a emitir y comunicar, recibir y buscar. Cuando puedes crear los medios y otro cuando recibes los servicios.

Desde el lado de los servicios la ley dice que los servicios públicos deben de darse en condiciones de calidad y competencia. Nada más difícil que emparentar el servicio público con la competencia. El Estado tiene que dar la capacidad para dar el servicio a todos. Es por eso que el Estado crea empresas públicas que crecen y crecen y se hacen ineficientes.

Por eso es que ésta sólo es una ley que invita a competir y dar servicio en áreas de alta rentabilidad y no en áreas donde no es rentable y donde socialmente se necesita invertir más.

Cada mil conexiones de internet generan 80 empleos más, es decir, es una manera de abatir la pobreza. No hay herramienta más poderosa de transformación social que las telecomunicaciones y el internet.

Me parece injusto que, con fines populistas, se haya decidido hacer una ley que sólo invita a competir en áreas rentables. Esto lo digo porque la ley de entrada tendría que exigir a todos los operadores de telecomunicaciones que sigan invirtiendo, viendo a todos como sus socios y no incentivarlos a que no inviertan.

La ley, cuando crea agentes económicos preponderantes y tarifas asimétricas, automáticamente detiene la inversión del agente económico preponderando y, en lugar de impulsarlo, lo asfixias y obstaculizas una de tus inversiones más importantes.

Así los que entren van a entrar a competir a las zonas de alta rentabilidad y el Estado se va a quedar con la gran carga de llegar a todas esas comunidades que no están conectadas.

DE LA RECTORÍA ECONÓMICA

¿La rectoría económica se llevaba correctamente antes de la reforma?

 JFN —La rectoría económica del Estado es un conjunto de facultades que tiene el Estado,  y dependiendo de cómo las use puede tender a un Estado muy liberal o a un Estado demasiado intervencionista.

La rectoría del Estado consiste en regulación: de la norma; en orientación: la política económica; estímulos: fiscales y fondos de inversión; o sustitución: crear empresa pública. Estos cuatro puntos son fundamentales.

Si creas una empresa pública grande e ineficiente te fuiste al otro extremo pero también puedes creas una buena empresa. Por ejemplo: Brasil en telecomunicaciones tiene a Telebras que es una empresa que entra a donde ya no entran los operadores. Esta empresa no compite en el mercado.

La reforma constituciones y la ley en México van a crear una gran empresa que va a manejar la red dorsal y la banda de los 700Megahertz. Va a ser una empresa público-privada muy grande que va a manejar el gobierno en alianza con los particulares.

 De acuerdo con Giovanni Sartiori, en materia de radiodifusión no opera el principio económico de que la competencia hace más eficientes a los competidores; los consumidores de radiodifusión son las empresas y no las auidiencias. Así, el consecionario está interesado en producir grandes audiencias para que se vuelva más rentable la publicidad en su medio. La competencia entonces, consiste en empobrecer los contenidos para crear una mayor audiencia. En ese sentido: ¿cómo el Estado puede de verdad presionar al medio para que éste emita mejores contenidos?

JFN —El problema al hablar de la calidad de los contenidos es el “en dónde”. Sin duda, la pluralidad genera mejores fuentes de información. No necesariamente la pluralidad te da una mejor televisión en calidad y en mensajes. Hay países que son muy plurales pero que a pesar de eso no tienen buenos contenidos. Costa Rica tiene cuatro canales de televisión y es un país democrático; sin embargo, no hay un gran programa de televisión. En Uruguay también hay cuatro canales que no necesariamente tienen la mejor calidad.

El mercado no lo resuelve todo. En materia de información y noticias sí. El mercado ayuda a que exista mucha pluralidad. Pero en cuanto a calidad no. Por eso son tan importantes las políticas públicas pues se puede promover la creación de medios públicos y los medios públicos de calidad pueden aportar muchas cosas. En Estados Unidos en 1967, Lindon B. Johnson creo la ley de medios públicos de estados Unidos y creo la Corporation for Public Broadcasting que es la autoridad regulatoria de los medios públicos. Esto dio lugar a que hoy en día existan más de 700 medios públicos en Estados Unidos. Los medios públicos en Estados Unidos son diferentes. Grupos de personas arman el proyecto y van a piden recursos y si les agrada el proyecto, entonces lo financian y permiten que el grupo comercialice. Es lo mejor de los dos mundos.

En México la ley crea medios públicos por decreto, concesiones y que son operados por órganos distintos.  Hoy en día para que haya mejor calidad y mejor producción los medios públicos se deben de transformar. En últimas fechas, las empresas de medios de todo el mundo se están fusionando. Ese es un gran nicho de trabajo para los futuros abogados pues todas esas empresas se están consolidando.

Los bienes públicos deberían actualizarse y expandirse hacia otras plataformas y fusionarse con otra. Por ejemplo: podrían fusionarse Radio Educación y Canal 22  para dar un mejor servicio.

Esto está ya en el terreno de la política pública.  Un abogado debe ver que oportunidades te da la regulación y poder opinar en la proposición de política pública.

 MEDIOS PÚBLICOS

Es muy interesante esto en comparación con los medios de financiamiento tan limitados que tienen los medios públicos en México, ¿usted considera que de alguna forma se acotó a las concesiones sociales?

JFN —Sin duda sí. Por eso digo que se protegió a la radiodifusión privada. En Sudamérica hay toda una promoción de las radios comunitarias y de la radio indigenista con probabilidades de comercializar.

Dilma Rousseff, la presidenta de Brasil, quiere terminar su periodo de gobierno habiendo dado una concesión de radio comunitaria a todos los municipios de Brasil. Aquí acotamos sus ingresos. Claramente esta es una manera de inhibir la actuación de los medios públicos y por eso deben ser más eficientes. Si tienen ya esas limitaciones, entonces deben tratar de sortearlas con eficiencia.

Imagina que Canal 22, ahora que existen las concesiones únicas, se expanda también a radio. Esto es lo que la ley te permite para innovar nuevos modelos de comercio y de comunicación.

DISEÑO INSTITUCIONAL

 JFN —El diseño institucional fue el correcto. Las facultades que le negaron no fueron las correctas.

En América Latina, Brasil tiene un Ministerio de Telecomunicaciones desde donde hacen la política pública. Paolo Bernardo es el ministro de telecomunicaciones. Además está el órgano regulatorio que es ANATEL que es el que da las concesiones y que fija las sanciones a los operadores de telecomunicaciones.

Colombia tiene un Ministerio de Telecomunicaciones. De él depende el órgano regular de las telecomunicaciones, el órgano regulador de la televisión, el Consejo Nacional de Planeación del Espectro y los medios públicos. Me parece que son demasiadas facultades. El diseño es bueno para controlar todo pero no para neutralidad regulatoria. Sin embargo, a los colombianos  les ha funcionado bien.

En Chile tienes una Subsecretaría de Telecomunicaciones con una Dirección de área para política pública y una Dirección regulatoria. Este es el país con los índices más altos en las telecomunicaciones.

En México tenemos un órgano muy robusto, donde trabaja mucha gente y donde trabajará más. Tenemos una Subsecretaría de Telecomunicaciones, una Oficina de política pública para la Presidencia y un programa.

Creo que en la parte regulatoria tenemos resuelto el tema pues en la reforma constitucional se establece un órgano regulatorio que revisa las concesiones y las otorga. Tal vez fue demasiado hacerlo autónomo pues con autonomía técnica era más que suficiente.

Lo que no le dieron fue la banda de los 700. Esta es una franja del espectro radioeléctrico. A ellos le dieron todo el espectro radioeléctrico menos esta banda. Esta banda está predestinada para una empresa público- privada que se va a crear.

Mientras existan agentes económicos preponderantes tampoco se puede autorizar la fusión y consolidación de empresas de telecomunicaciones.

Las empresas de tecnología de la información son fenómenos que crecen a una gran velocidad. Hace cinco años no existía What’sApp y hoy se acaba de vender en 19 mil millones de dólares. América Móvil está en tres países y vale 60 mil millones de dólares. Son empresas que en poco tiempo crecen y si la autoridad no tiene la capacidad mientras haya un agente económico preponderante, entonces está demás un órgano autónomo constitucional.

Otro punto importante es que el agente económico preponderante va a tener que dar de forma gratuita su red a todos los operadores contrarios. El efecto que causa es que aquellos que no son agentes económicos preponderantes no van a estar interesados en hacer crecer su red si todo es gratis. Entonces no tienen obligación de crecer, de invertir ni de crear empleos.

Me parece, reitero que el diseño fue el correcto, pero las facultades que le otorgaron no.

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