La paradoja liberal: el velo islámico en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos

París, 2013, manifestación contra la prohibición del velo en las aulas. Fotografía: Periódico El País

César Contreras León*

Facultad de Derecho, UNAM


Por encima de todo, el mensaje que hay

que repetir una y otra vez es que el mejor medio de

prevención y lucha contra el fanatismo y el extremismo

es defender los derechos humanos. 

Opinión disidente del Juez Tulkens en el caso Leyla Sahín vs Turquía

I. Introducción

EL OBJETO DE ESTE TRABAJO es cuestionar los razonamientos y estrategias judiciales de la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH, en adelante) empleados en las sentencias Leyla Sahín vs Turquía y S.A.S. vs. Francia, ambos sobre el velo islámico. A pesar de que la jurisprudencia de la CEDH es amplia en casos relacionados con el velo islámico,[1] la selección de estos dos precedentes obedece, por un lado, a que el caso S.A.S. vs. Francia es el último que ha resuelto la CEDH en el tema, y por el otro, al impacto en el debate público (tanto general como especializado: juristas reconocidos, publicistas, sociedad civil, etc.) y mediático del caso Leyla Sahín.

La intención de este ensayo es ejemplificar la contradicción lógica entre la orientación hacia el liberalismo político de la CEDH y la omisión por parte de dicho tribunal de recurrir a principios de matriz liberal aplicables a estos casos. Frente a ello, se esbozarán algunas críticas al liberalismo como óptica y postura dominante dentro del discurso de los derechos humanos, así como apuntar algunas alternativas para la reconfiguración de este último.

Es importante señalar que, aunque se trata de discusiones teórico-filosóficas, éstas claramente permean en las decisiones de los tribunales e impactan en la ruta y herramientas argumentativas para llegar a esas resoluciones. Por tanto, el debate no busca ser etéreo, sino que, por el contrario, se quieren dar algunas pistas para un diagnóstico más profundo sobre problemas ineludibles de la construcción actual de los derechos humanos con repercusiones concretas, cotidianas y sistémicas, palpables en la coyuntura actual más que nunca.

Para ello, primero se hará una breve narración de los hechos y contextos de cada uno de los precedentes; en segundo lugar, se experimentará con el uso de conceptos genéticamente liberales (el principio de igualdad, la autonomía personal y el principio de neutralidad y tolerancia religiosa como ejes rectores de la laicidad estatal) que resultan aplicables a estos casos concretos; en tercer lugar, se confrontarán estos principios con el método interpretativo clave para entender las conclusiones a las que llegó la CEDH; y, finalmente, se dará una lectura de cómo estos resultados jurídicos tienen origen en el liberalismo político, que niega a conveniencia sus propios postulados en la práctica, y se planteará la posibilidad de imaginar otros modelos.

II. Hechos y contextos

El caso de Leyla Sahín versa sobre la suspensión de una alumna musulmana en sus estudios dentro de la Facultad de Medicina de la Universidad de Estambul. Ello a raíz del procedimiento disciplinario iniciado por el incumplimiento de una circular, emitida por el Vicerrector de la Universidad, que prohibía el uso del velo islámico al asistir a “clases, cursos o tutorías”. Leyla impugnó la medida ante la Corte Administrativa de Estambul, cuya decisión fue ratificar como legal la medida disciplinaria. Finalmente, decidió llevar su caso ante la CEDH por violaciones a los artículos 8 (derecho a la vida privada y familiar), 9 (libertad de pensamiento, de conciencia y de religión), 10 (libertad de expresión) y 14 (prohibición de discriminación) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y el artículo 2 del Protocolo no. 1 al Convenio (derecho a la educación).[2] Ningún artículo se declaró violado.

La CEDH relata en la sentencia que la república turca “fue fundada sobre el principio de que el Estado debía ser secular (laico)”. La caída del califato y la instauración de la República en 1923, el rechazo a declarar el islam como religión del Estado y una reforma constitucional para incluir el principio de secularismo constituyen la base histórica del arraigo a este principio. La Corte refiere que una característica del ideal republicano fue la presencia en la vida pública de las mujeres y, por lo tanto, la pretensión de que las mujeres se “liberaran de las constricciones religiosas y que la sociedad se debía modernizar”. Por otro lado, la discusión pública sobre la pertinencia del uso del velo islámico en público se avivó en la década de los 80’s y tuvo como detractores a los partidarios del secularismo, quienes vieron en el velo islámico un símbolo religioso con connotaciones políticas.[3]

Ahora bien, el caso de S.A.S. vs. Francia trata sobre una mujer de nacionalidad francesa, devota musulmana, que usa la burqa y el niqab como parte de sus convicciones religiosas. Ella señaló que viste dicha indumentaria fundamentalmente en privado, que no la usa en público en todas las ocasiones, pero que quiere vestirse de esa forma siempre que ella decida hacerlo de acuerdo con sus creencias. Ella reconoció que no cuestiona la necesidad de descubrir su rostro en revisiones de seguridad, aeropuertos, bancos o cuando le fuera requerido para una revisión de su identidad. No obstante, por virtud de la entrada en vigor de la Ley no. 2010-1192, desde 2011 ha sido prohibido en Francia que cualquiera oculte su rostro en público. [4]

Como se observa en la sentencia, el proceso legislativo no fue simple ni espontáneo. En 2010 se emitió un reporte sobre La vestimenta del velo de cara completa en el territorio nacional, por parte de una comisión especial conformada a partir de la Conferencia de Presidentes de la Asamblea Nacional de 2009. El reporte sostiene que el uso del velo islámico es un fenómeno reciente, pero que “tiene su origen en la afirmación radical de personas en busca de identidad en la sociedad y de la acción de los movimientos fundamentalistas extremistas”. El reporte señaló que esta práctica pone en jaque “los valores de la república, expresados como la máxima libertad, igualdad y fraternidad”, particularmente el de libertad por tratarse de un símbolo de subordinación, “cuya mera existencia negaba el principio de equidad e igual dignidad entre los géneros”.[5]

Contrario a las recomendaciones de la Comisión Nacional de Derechos Humanos que advertía el riesgo de estigmatizar a los musulmanes y pugnaba por políticas alternativas para fomentar la cultura del diálogo, se emitió la legislación prohibitoria en cuestión. Vale la pena reproducir algunos fragmentos de su exposición de motivos:

Francia nunca es tan ella misma, fiel a su historia, su destino, su imagen, como cuando se une en torno a los valores de la República: libertad, igualdad, fraternidad. Estos valores constituyen la piedra angular de nuestro pacto social; garantizan la cohesión de la Nación; que sustentan el principio de respeto a la dignidad de las personas y para la igualdad entre hombres y mujeres.

Estos son los valores que han sido hoy puestos en tela de juicio por el desarrollo de la ocultación del rostro en lugares públicos, en particular mediante el uso del velo integral. […]

La ocultación voluntaria y sistemática de la cara es problemática porque es sencillamente incompatible con los requisitos fundamentales para “vivir juntos” en la sociedad francesa.[6]

 

El caso llegó a la CEDH por alegadas violaciones al artículo 3 (en relación con la prohibición de tratos crueles, inhumanos o degradantes), 8, 9, 10 y 14 del Convenio Europeo. Ninguna disposición se declaró violada.

III. Los principios liberales y el velo islámico en los casos 

El liberalismo como doctrina política considera al individuo como central dentro del entramado social;[7] es el sujeto primero y razón de ser tanto del Estado como de los derechos, fundamentalmente protectores de una esfera de libertades.[8] Maurizio Fioravanti identifica al liberalismo individualista en conjunto con el contractualismo (la idea del contrato social) como uno de los modelos para fundamentar los derechos, el cual se caracteriza por la simbiosis existente en el binomio de libertad y propiedad, las bases de las democracias modernas y el Estado de Derecho: al haber una presunción de libertad, las facultades del Estado se constriñen al imperio de la ley.[9]

Así, los derechos humanos en el liberalismo son concebidos como un “límite a la acción del Estado en relación con los individuos, generándoles un ámbito de libertad sin injerencias de la autoridad”; los derechos —atravesados por el principio de igualdad formal— se predican de un sujeto universal, abstracto y ahistórico.[10]

Ahora bien, Dworkin, en su propio intento de definir al liberalismo, señaló que las causas liberales incluyen estar a favor de la libertad de expresión y en contra de la censura, a favor de la igualdad entre razas y en contra de la segregación, a favor de la separación entre las iglesias y el Estado, y en contra de la persecución de ofensas “morales”, el consumo de drogas o actos consensuales entre adultos de naturaleza sexual, etc.[11] Ello se resume en tres principios: a) el principio de autonomía personal, b) el principio de igualdad, y c) el principio de laicidad estatal. Por supuesto, estos principios no constituyen una lista exhaustiva ni limitativa, mas serán útiles para analizar los casos de velo islámico a la luz de los principios liberales con el fin de verificar su aplicabilidad.

a. El principio de autonomía personal

Todas las constituciones de corte liberal protegen explícita o implícitamente el principio de autonomía de la voluntad,[12] también consagrado como libre desarrollo de la personalidad. Locke, teórico de cabecera del liberalismo y el individualismo, advirtió que todos los individuos tienen una racionalidad implantada naturalmente adquirida y, por tanto, pueden discernir lo bueno de lo malo y ejercer su libertad sin dañar a otros.[13] Por su parte, Kant señala que “la autonomía de la voluntad describe la circunstancia de que cuando un sujeto se comporta moralmente, él mismo se da las leyes a las que se somete, pues dichas leyes tienen su origen en la naturaleza de su propia razón”.[14]

Al respecto, Nino resalta que “el bien más genérico que se requiere para garantizar la autonomía de las personas es precisamente la libertad de realizar cualquier conducta que no perjudique a terceros”.[15] Así, “cada ser humano es el mejor juez de sus propios intereses”.[16]

En ese sentido, es claro que Leyla Sahín y S.A.S. son dos mujeres que deseaban usar el velo islámico: Leyla al acudir a la universidad y S.A.S. “siempre que ella decid(iera) hacerlo en público”.[17] En las sentencias no existe referencia alguna a razones por las cuales su voluntad podría ser consierada confusa, cambiante o contradictoria; por el contrario, es bastante claro su deseo.

Del mismo modo, en el caso de Leyla Sahín, no se hace mención sobre cuál es el daño que se causaría a terceros, quiénes son los afectados concretos y directos de que ella use una prenda en su rostro. Al menos el sentido común no alcanzaría a distinguir algún daño susceptible de ser probado.

Por otro lado, en el caso de S.A.S. el razonamiento del daño se hace en relación con “las formas de vida” y los requisitos para “vivir juntos”, así como los “valores de la República”. Pues bien, tal como se señala en el voto disidente de las juezas Nussberger y Jäderblom en este caso contra Francia, es válido asumir que la necesidad de prevenir del peligro y salvaguardar la seguridad de las personas es un fin legítimo; sin embargo, esto sólo es proporcional en un contexto de amenaza general a la seguridad pública.[18]

En este cauce de ideas señalan que “difícilmente se puede argumentar la existencia del derecho de un individuo de entrar en contacto con otros en el espacio público, en contra de su voluntad (…); la vida privada comprende el derecho a no comunicarse y a no entrar en contacto con otros en espacios públicos”.[19] Esto último sería consistente con la dimensión interna del derecho al libre desarrollo de la personalidad, una esfera privada en contra de incursiones externas que pretendan limitar la capacidad de tomar decisiones.[20] En virtud de lo anterior, la afectación al derecho de terceros es inexistente en el caso bajo análisis.

Angelika Nussberger. Jueza de la Corte Europea de Derechos Humanos quien dio tuvo un voto disidente en el caso “S.A.S v. Francia”.

En otro tenor, es importante recuperar el pensamiento de Isaiah Berlin, quien conceptualizó dos clases de libertades: la positiva y la negativa.[21] La libertad negativa es la “libertad de”, es decir la libertad de alguna regla que obstaculice el propio actuar, es la libertad de comportarse sin ataduras normativas. En contraparte, la libertad positiva es la “libertad para”, la libertad de autorrealización, de definición del rumbo y destino propios, de un plan de vida y ambiciones autónomas.[22]

Si uno mismo tiene esa amplia esfera de autonomía en las decisiones, ¿por qué Leyla y S.A.S. tendrían que acatar otros proyectos y “formas de vida”? Algunos de los argumentos expuestos en la legislación francesa y textos conexos fueron que el velo significaba la subordinación del hombre frente a la mujer, la violencia simbólica y “deshumanizante” o un atentado contra la importancia de ver el rostro de las personas en la interacción social.

No óbice, incluso John Stuart Mill decía que “una persona debería poder ser libre para hacer lo que quiera en lo que le concierne; pero no debe ser libre de hacer lo que él quiere en interferencia con la actuación de otro, so pretexto de que los asuntos de otros son sus propios asuntos”.[23] Por ello, no tendrían facultades ni el gobierno francés a través de la Asamblea Nacional, ni el Vicerrector de la Universidad de Estambul, de decidir lo que es mejor para otras personas si no es de su incumbencia.

En resumen, las sentencias de Leyla Sahín vs. Turquía y S.A.S. vs. Francia contravienen el principio de autonomía personal y, por el contrario, constituyen medidas paternalistas –entendidas como aquellas que persiguen proteger a un individuo de sus propias decisiones o acciones– y perfeccionistas –entendidas como aquellas en las que un tercero pretende imponer un “plan de vida ideal” y obligar a un sujeto a llevarlo a cabo–.[24]

b) El principio de igualdad

De igual forma que el principio anterior, el principio de igualdad es ampliamente reconocido como un eje transversal en el mundo de los derechos de acuerdo con el paradigma liberal. Si bien en el origen, el principio de igualdad se entendía exclusivamente como igualdad formal o ante la ley, el liberalismo moderno ha enriquecido el concepto.[25]

Hay dos formas de entender la igualdad: a) como una forma de entender la no discriminación, es decir, la prohibición de que el Estado ejecute tratos diferenciados, irrazonables o arbitrarios; y b) la igualdad como no sometimiento, o sea, el “desmantelamiento” de una estructura social de prácticas o normas promovidas o consentidas por el Estado, que colocan en una situación de desventaja a ciertos grupos sistemática e históricamente.[26]

Roberto Saba precisa que “bajo ambas visiones del principio de igualdad, el Estado tiene la obligación de evitar que se trate con privilegios a quienes profesen una fe determinada, ya sea porque es arbitrario o porque podría perpetuar la subordinación de un grupo particular no privilegiado”.[27]

Los hechos del precedente de Leyla Sahín corresponden al primer sentido del principio de igualdad. Con independencia de la que fuera religión dominante en Turquía, es arbitrario que se prohíba el acceso a la universidad a una persona con base en elementos objetivamente relacionados con su profesión una determinada religión, y que ninguna persona que no se adscribiera a dicha creencia sería susceptible de un procedimiento y sanciones disciplinarias.

El caso S.A.S., a diferencia, parece acercarse a ambos sentidos del principio de igualdad. Tanto se basa en un trato diferenciado especialmente dirigido hacia las mujeres musulmanas (aunque no se exprese en la redacción de la hipótesis normativa, sí lo hace en la historia legislativa y exposición de motivos o preámbulo), como se trata de un agravio a los musulmanes, una minoría dentro de Francia, en muchos casos marginada, además, por tratarse de migrantes y pertenecientes a un origen étnico, social y posturas políticas distintas a las mayoritarias en dicho país.

La violación en ambos casos es evidente y hasta insultante. Tanto la cruz como el velo islámico son símbolos religiosos. Mientras que una mujer cristiana podría portar una cruz en público en Francia, una mujer musulmana no podría portar un velo integral; asimismo, podría asistir a la Facultad de Medicina de la Universidad de Estambul.

En cuanto al argumento de la subordinación de la mujer y la negación de la igualdad entre los sexos señalada en el informe de la Comisión Especial de la Asamblea Nacional de Francia y en el propio texto legislativo, valdría la pena recordar la vasta literatura en torno a la relación intrínseca entre patriarcado, cristianismo y machismo o misoginia.[28] De cualquier forma, restringir el derecho a la educación, vida privada o religión parece que no es la mejor opción como medida en favor de la igualdad de género y defensa de los derechos de las mujeres.

Las juezas en su voto disidente fueron enfáticas en el riesgo que se corre de estigmatizar a las mujeres islámicas y fomentar la islamofobia. En ambos casos se utilizó términos como “fundamentalismo religioso y extremismo” a la ligera, se pretendió asociar al velo islámico con una pretensión política de imposición sin mayor fundamento que el juicio externo del otro.

Por supuesto, hay probabilidades de que haya musulmanes terroristas, igual que el que haya terroristas cristianos o ateos; si el riesgo se relaciona con las características de estas personas, es islamofobia.

Incluso la Comisión Nacional de Derechos Humanos señaló las inexactitudes del reporte y la falta de evidencia que respaldara esa clase de concepciones, potencialmente erróneas. En esa tesitura recomendó el diálogo intercultural, la educación y la integración como la mejor forma de poder tener, primero, un diagnóstico de la situación real y no enfrentar y erradicar tradiciones milenarias por riesgos hipotéticos. Es menester recordar que el prohibicionismo es siempre la primera tentación ante el disenso y la diferencia: cualquier inconformidad o descontento es socialmente repudiado y busca ser erradicado. No obstante, el principio de igualdad está más allá de lo decidible o negociable, no depende de las mayorías y tampoco de las opiniones personales.

En razón de lo expuesto, el principio de igualdad fue quebrantado e ignorado por la CEDH y los Estados de Turquía y Francia.

c) El principio de laicidad estatal

El compromiso del Estado con la laicidad se relaciona con el principio de neutralidad en materia religiosa, por el cual se tiene un impedimento “de llevar a cabo tratos preferenciales hacia los miembros de un grupo religioso mayoritario o minoritario”.[29]

 Como se observa, la idea de neutralidad se refiere a no dar beneficios o imponer restricciones a una congregación. A pesar de esto, los defensores del secularismo en Turquía o en Francia conciben la neutralidad religiosa como la expulsión de la moral religiosa en el espacio público y condenarlo a la esfera de lo privado. En principio, el principio de neutralidad religiosa no supone relegar la religión al ámbito privado ipso facto, por el contrario, mientras no se realice daño alguno o se atente contra la separación entre la Iglesia y el Estado no habría razón para acotar esos comportamientos.

Uno de los grandes problemas de cómo se suele entender la laicidad es no asumir la naturaleza de la religión y de las iglesias. La religión no suele estar atomizada, existen congregaciones de devotos de una misma creencia, que conviven y suelen tener rituales y tradiciones que involucran a la colectividad; la moral religiosa trasciende todos los ámbitos, incluso cuando se practique en privado, los principios morales habrán de impactar en el resto de la vida de las personas.

Así, es imposible sostener que las iglesias y las religiones pertenezcan a lo privado sin destruir parte de lo que son, la laicidad no podría coexistir con ellas. Si bien pudiera haber muchas formas de matizar estas aseveraciones, lo indiscutible es que las iglesias y religiones no se pueden relegar a la vida privada, excluyendo cualquier forma de expresión pública o congregación religiosa, mucho menos sólo una de las expresiones de una religión como lo es el velo integral en el islam. Esto no es sólo una forma de comprender mal la laicidad, sino de contravenir a la vez el principio de igualdad.

En cuanto a la tolerancia religiosa, Charles Taylor señala que ésta implica el derecho de los grupos a una autosegregación, de tal manera que el Estado no intervenga en sus prácticas cotidianas.[30] En los casos de velo islámico a revisión no tuvieron impacto en la decisión. Por el contrario, la tolerancia como principio se invirtió. La población francesa y turca se vio librada de la obligación de tolerar el uso de vestimenta que le desagradara; en cambio, Leyla y S.A.S. tuvieron no simplemente que tolerar a quienes no compartieran sus creencias y tradiciones, también se vieron obligadas a ceder y adaptarse a sus “formas de vida”, a asumirlas y adoptarlas como propias, de lo contrario, habría una sanción para coaccionarlas.

En el debate entre Hart y Devlin sobre el papel de la moral en el derecho, Devlin señala que “debe tolerarse la máxima libertad individual que sea compatible con la integridad de la sociedad”.[31] La tolerancia social general es el límite para Devlin, la moralidad constituye a la sociedad. En ese orden de ideas, seguramente en las sociedades francesas o turcas el rechazo al uso del velo islámico es muy fuerte. Es conveniente mirar la forma en que revira Hart, sin demasiado tino, pero asegurando que, aunque el “daño a otros” no es el único criterio que fundamenta la restricción a la libertad humana, es mejor que el criterio de moralidad uniformemente compartida de Devlin.[32] En este caso, se ha visto que el velo islámico no daña a nadie en abstracto.

Ciertamente, no se observó el principio de laicidad, en su vertiente de neutralidad religiosa y en la de tolerancia religiosa, como parte de la argumentación sustancial de los casos de velo islámico de la CEDH.

Es evidente que los principios de igualdad, de autonomía personal y de laicidad convergen y se complementan en distintos puntos en aplicación a este caso en concreto. Pero, ¿por qué fueron ignorados por la CEDH?

IV. La argumentación de la Corte

La CEDH sostuvo sus decisiones de no declarar violaciones al Convenio Europeo con base en un elemento fundamental: el margen de apreciación estatal. Mientras que la CEDH señaló al momento de realizar el juicio de proporcionalidad en los casos la relevancia de la tolerancia, el pluralismo y la apertura en una “sociedad democrática”, posteriormente su criterio consistió en el ejercicio de la estrategia judicial del margen de apreciación. Éste se funda en la subsidiariedad de la CEDH como mecanismo constituido por el Convenio Europeo, y consiste en que, ante la falta de consenso sobre el significado y alcances de un derecho, los Estados conservan jurisdicción sobre el caso y la CEDH pierde la facultad de dirimir una controversia: “Es una deferencia de los tribunales regionales hacia los Estados”.[33] En estos casos, la Corte se pronunció por una falta de consenso en cuanto a la regulación de los símbolos religiosos y la manera en que se asume la religión en los Estados 

La gran crítica que se ha realizado a la utilización de esta estrategia es que se carecían de pruebas concretas que justificaran el daño en los casos en especie y, en contraposición, existía amplia evidencia que sugería un consenso sobre la violación a los derechos humanos que involucra la prohibición del velo integral.[34] El margen de apreciación es una herramienta que puede ser muy útil para no imponer el universalismo de los derechos en casos concretos provenientes de contextos distintos; sin embargo, su aplicación errónea también puede conllevar a la arbitrariedad, sobre todo porque cumple con una función opuesta a la del juicio de proporcionalidad: mientras que éste busca explicitar los argumentos para llegar a una conclusión a través de un método con pautas y contenidos argumentativos específicos, el margen de apreciación anula la argumentación de un caso, ya que se trata de un punto ciego para la Corte y su competencia.

V. El liberalismo y sus postulados en las decisiones judiciales

En estas decisiones judiciales, debemos tener dos elementos a considerar: lo que se encuentra allí y lo que brilla por su ausencia. Como se señaló al principio de este texto, el interés primordial no es simplemente denunciar la omisión de la CEDH de aplicar principios de derechos humanos en estos dos casos; lo relevante es saber la razón de esas omisiones. 

La CEDH, órgano jurisdiccional del sistema de protección regional de derechos humanos en Europa, es un tribunal fundamentalmente liberal. Si los postulados esenciales del liberalismo dan la razón a las peticionarias, ¿entonces por qué decidió en contra de estas dos mujeres musulmanas? Leyla Sahín tuvo que mudarse de residencia para poder acceder a la educación universitaria sin tener que sacrificar sus convicciones espirituales. S.A.S. no podrá utilizar la indumentaria musulmana en público “cuando ella así lo prefiera”. Se sacrificaron derechos concretos materializados en el caso de dos personas, que son meramente representativas de una colectividad mucho más grande igualmente afectada, en aras de proteger valores abstractos de riesgos relacionados con la estigmatización de los musulmanes y la islamofobia. Algo va mal. Las preguntas siguen en el aire: ¿Cómo pasó esto? ¿Cómo un tribunal liberal como la CEDH y cómo un país como Francia podrían haber tomado decisiones así? ¿Por qué las contradicciones internas del liberalismo son tan evidentes?  

VI. Conclusiones 

La última frontera para cuestionar seria y rigurosamente al paradigma liberal es la observación de Pedro Salazar: “no se puede argumentar una dificultad práctica para sostener una imposibilidad teórica”.[35] Hasta ahora, parecería que simplemente la CEDH fue omisa en un par de casos. Entonces, ¿basta con un ajuste de tuercas? ¿Leyla Sahín vs. Turquía y S.A.S. vs Francia son meramente una anomalía dentro de un sistema que necesita simplemente ser corregido y perfeccionado? La respuesta es no, se trata de un problema de fundamento.

Necesitamos imaginar un nuevo marco distinto para hablar de derechos humanos, o bien recuperar visiones críticas que siempre han existido a la par de las ideologías dominantes. El liberalismo, en tanto doctrina pensada en torno a un sujeto individual, universal, abstracto y ahistórico, es insuficiente para explicar realidades colectivas, diversas y asimétricas. Primero, si el problema de la discriminación y desigualdad es estructural, si los grupos en situación de vulnerabilidad son desaventajados sistémica e históricamente, si la resistencia política es desde la colectividad, desde la protesta y movimientos políticos de comunidades y grupos sociales, entonces ¿cómo una teoría que se piensa desde el individuo nos podría ser suficiente e idónea?

En segundo lugar, el liberalismo y los postulados en los que se fragmenta tienen una vocación universalista. El problema es que Europa, occidente y las sociedades con formas de gobierno de democracia representativa no tienen validez universal. Cuando se reduce el mundo a la visión dominante, en términos económicos y de poder, el resto de las visiones son juzgadas como extranjeras. Por eso, el paradigma liberal se ve forzado ante el integracionismo discursivo del multiculturalismo, al intentar traducir –en el más amplio sentido– las demandas y exigencias de pueblos indígenas o tribales y al incorporar los derechos sociales como un discurso secundario, accesorio y aspiracional.

¿Por qué las contradicciones internas del liberalismo son tan evidentes?

 Así se traspapela el colonialismo en los expedientes de las cortes, por ejemplo, de la Corte Europea.[36] La hegemonía liberal en el discurso de los derechos se expresa, en términos de Iris Marion Young como una forma de imperialismo cultural, pues narra que “quienes viven bajo el imperialismo cultural se hallan a sí mismas definidas desde afuera, situadas por una red de significados dominantes que experimentan como proveniente de alguna otra parte, proveniente de personas que no se identifican con ellas”.[37] La igualdad no se realiza por el hecho de enunciarse, y la discriminación también se refleja en la asimetría de poder existente entre las culturas, en las cuales hay dominantes y dominadas dentro de procesos de colonialización.[38]

La intención no es buscar el conservadurismo, tampoco echar todo por la borda, sino replantearnos el camino: una visión institucionalizada al observar los logros de los modelos dominantes no permite la praxis, la crítica en negativo y su reconstrucción en positivo siempre es el motor de cambio.

 La reflexión del Juez Tulkens citada al principio de este trabajo es vigente hoy más que nunca en contextos como los de Francia. Francia busca erradicar el fundamentalismo religioso con un estado de excepción, con arraigar el miedo (en el fondo, miedo al islam). Se pretende acabar con los derechos humanos para acabar con el fundamentalismo religioso. No obstante, me parece que lo más importante que deberíamos de pensar sobre esa frase es seguir haciendo la pregunta persistente ¿Qué son los derechos humanos? ¿Cuál es su fundamento?

 

Estepario.logo.E

*Asistente de investigación en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; pertenece también al Grupo de Investigación “Filosofía, Derechos y Sociedad” de la UACM.

 


[1] Hijab, burka, chador, Nikab, etc. Para una referencia más extensa de jurisprudencia relacionada, cfr. Martínez-Torrón, Javier, La cuestión del velo islámico en la jurisprudencia de Estrasburgo, p. 87, disponible en: http://www.deltapublicaciones.com/derechoyreligion/gestor/archivos/07_10_41_980.pdf
[2] CEDH, caso de Leyla Sahín vs Turquía (Grand Chamber), 44774/98, 10 de noviembre de 2005, párrs. 15-28
[3] Ibídem, párrs. 30-35.
[4] CEDH, caso de S.A.S. vs Francia (Grand Chamber), 43835/11, 1 de julio de 2014, párrs. 10-14.
[5] Ibídem, párrs. 15-17
[6] Ibídem, párrs. 24-25.
[7] Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, p. 128.
[8] Berche, Anne Sophie, Garcia, Alejandra María y Mantilla, Alejandro, Los derechos en nuestra propia voz, Pueblos indígenas y DESC: una lectura intercultural, Colección Textos de aquí y ahora, 1ª edición, ILSA, Bogotá, Colombia, 2006, p. 15 y 16.
[9] Fioravanti, Maurizio, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones, 3ª. Edición, Editorial Trotta, España, 2000, págs. 25 -53.
[10] Bullé-Goyri, Víctor Manuel, Estado Liberal y Derechos Humanos, Instituto de Investigaciones Jurídicas-CENADEH, México, 2011, p. 62-64.
[11] Dworkin, Ronald, “Liberalism”, en Private and Public Morality, Cambridge University Press, 1978, p. 113.
[12] Saba, Roberto, Laicidad y símbolos religiosos, Colección de Cuadernos “Jorge Carpizo”. Para entender y pensar la laicidad, Cátedra Extraordinaria Benito Juárez (UNAM), 2013, p. 13.
[13] Hernández Dircio Marilyn, Intervencionismo estadounidense: El uso de valores liberales como estrategia de política exterior, UDLAP, México, 2007, p. 5.
[14] Ibídem, p. 8. Asimismo, véase Bobbio, Norberto, “Kant y las dos libertades”, en Teoría General de la Política, Madrid, Trotta, 2003, p. 115; y Bernal Pulido, Carlos, El concepto de libertad en la teoría política de Norberto Bobbio, Revista de Economía Institucional, Vol. 8, núm. 14, 2006, p. 60. Disponible en: http://www.economiainstitucional.com/pdf/No14/cbernal14.pdf
[15] SCJN, Primera Sala, Amparo en revisión 237/2014. Asimismo, véase Corte Constitucional Colombiana, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-970/2014; y Nino, Carlos, Ética y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentación, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 1989, p. 223.
[16] SCJN, Primera Sala, Amparo en revisión 237/2014. Asimismo, véase Corte Constitucional Colombiana, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-970/2014; y Díez-Picazo, Luis María, Sistema de Derechos Fundamentales, 2ª ed., Cizur Menor, Thomson Civitas, 2005, p. 70.
[17] Supra. Nota 4.
[18] CEDH, Voto conjunto parcialmente disidente de las juezas Nussberger y Jäderblom en el caso de S.A.S. vs Francia (Grand Chamber), 43835/11, 1 de julio de 2014, párr. 3.
[19] Ibídem, párr. 8.
[20] Eberle, Eduard J., “Observations on the Development of Human Dignity and Personality in German Constitutional Law: An Overview”, en Liverpool Law Review Journal. of Contemporary Legal and Social Policy, Vol. 33, núm. 3, 2012, p. 211.
[21] Berlin, Isaiah, Dos conceptos de libertad, En Filosofía Política, ed. por Anthony Quinton, México, Fondo de Cultura Económica, 1974, p. 216 y ss.
[22] Ídem.
[23] Stuart Mill, John, On liberty, Batoche Books, Ontario, 2001, p. 96. Disponible en: http://socserv.mcmaster.ca/econ/ugcm/3ll3/mill/liberty.pdf
[24] Saba, Roberto, op. cit., p. 14-15.
[25] Bullé-Goyri, Víctor Manuel, op. cit., p. 61-64.
[26] Saba, Roberto, op. cit, p. 13. Asimismo, véase Saba, Roberto, “(Des)igualdad estructural, en Alegre, Marcelo y Gargarella, Roberto (coords.), El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2007.
[27] Ibídem, 14.
[28] Capponi, Orietta, “Las raíces del machismo en la ideología judeo-cristiana de la mujer”, en Revista de Filosofía de la Universidad de Costa Rica, Vol. XXX, p. 38-44. http://inif.ucr.ac.cr/recursos/docs/Revista%20de%20Filosof%C3%ADa%20UCR/Vol.%20XXX/No.%2071/Las%20Raices%20del%20Machismo%20en%20la%20Ideologia%20Judeo%20Cristiana%20de%20la%20Mujer.pdf
[29] Saba, Roberto, op. cit., p. 13
[30] Taylor, Charles, “The politics of recognition”, en Gutmann, A. (ed.). Multiculturalism and “The Politics of Recognition”, Princeton University Press, 1992.
[31] Devlin, Patrick, “La moral y el derecho penal”, en Dworkin, Ronald (comp.), La filosofía del derecho, Fondo de Cultura Económica, México, p. 185.
[32] Hart, H.L.A., “Inmoralidad y alta traición”, en Dworkin, Ronald (comp.), La filosofía del derecho, Fondo de Cultura Económica, México, p. 195.
[33] Barbosa Delgado, Franciso, El margen de apreciación en el Derecho internacional de los Derechos Humanos: Entre el Estado de Derecho y la sociedad democrática, Instituto de Investigaciones Jurídicas, p. 51.
[34] CEDH, Voto conjunto parcialmente disidente de las juezas Nussberger y Jäderblom en el caso de S.A.S. vs Francia (Grand Chamber), 43835/11, 1 de julio de 2014, párr.
[35] Salazar, Pedro, La democracia constitucional, una radiografía teórica, IIJ-FCE, México, 2006, p. 208.
[36] Rajagopal, Balakrishnan, El Derecho Internacional desde Abajo, Colección En Clave de Sur, ILSA, Bogotá, 2005.
[37] Marion Young, Iris, La justicia y la política de la diferencia, ed. Feminismos, p. 158.
[38] Cuadro, Mariela, Racismo cultural: el Islam, la democracia liberal y los levantamientos árabes, disponible en: https://www.academia.edu/957683/Racismo_cultural_el_Islam_la_democracia_liberal_y_los_levantamientos_%C3%A1rabes

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Casos
-CEDH, caso de Leyla Sahín vs Turquía (Grand Chamber), 44774/98, 10 de noviembre de 2005.
-CEDH, caso de S.A.S. vs Francia (Grand Chamber), 43835/11, 1 de julio de 2014.
-CEDH, Voto conjunto parcialmente disidente de las juezas Nussberger y Jäderblom en el caso de S.A.S. vs Francia (Grand Chamber), 43835/11, 1 de julio de 2014.
-SCJN, Primera Sala, Amparo en revisión 237/2014.
-Corte Constitucional Colombiana, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-970/2014.
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